Por Alfredo Sánchez Franco
A continuación y por cuestiones de espacio, abordo de manera breve un tema que aparenta ser nuevo (y que no lo es) por las voces que desde el 09 de marzo del 2018 utiliza el legislador para identificarlo en materia FinTech, ya que parte de un eje principal que le da vida u origen, es la representación orgánica y responsabilidad legal de un ente jurídico (género), que no debe confundirse con la mal llamada responsabilidad penal de las personas morales (especie).
La representación orgánica y consecuente responsabilidad legal de un ente jurídico puede tener vida y efectos en diversas materias ya sea civil, mercantil, penal, laboral, fiscal, administrativa, penal, corporativa o societaria, o bien, FinTech que es el caso objeto de estudio en estas páginas.
A manera de introducción, tenemos claro que por estructura interna y para el desarrollo de las operaciones de un ente jurídico, en términos generales en una empresa o Sociedad, el primer nivel de control y poder de mando se ejerce de manera piramidal por conducto de sus Accionistas o Socios, Órgano de Administración y Representación Legal Orgánica, que suele estar acompañado con la designación de puestos clave para la toma de decisiones, dirección, supervisión y ejecución de aquellas dirigidas a la obtención de resultados o beneficios para la empresa y sus dueños (accionistas o socios), lo que conlleva una organización, estructura y jerarquía internas que permiten ejercer el poder de mando o cadena de mando.
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En la praxis del Derecho Corporativo o Societario, surge el planteamiento de cómo podría ser comunicado, supervisado y materializado ese “poder de mando”. Y para efectos de prueba en materia Fintech, como se podría demostrar objetivamente dicho poder de mando y sus resultados o beneficios, ya sean jurídicos o materiales-digitales; es ahí donde en la LF nace el binomio del “poder de mando y las personas relacionadas” en cuyo “paraguas gráfico” (expresión para fines didácticos) puede identificarse el origen, trayecto, destino y resultado de un acto corporativo-societario, así como el cumplimiento de las obligaciones y/o consecuencias que se desprendan del mismo.
Expuesto lo anterior, resulta que el “Poder de Mando y las Personas Relacionadas” incluidos en el Art. 4 en sus fracciones X, XI, XIX y XX, LX y LXI de la Ley para regular las Instituciones de Tecnología Financiera (Ley Fintech) es un tema muy interesante (limitado inicialmente a la materia FinTech)[1], ya que aporta definiciones y diversos supuestos relacionados con el Gobierno Corporativo y las vías o formas en que puede ser ejercido el control interno o poder de decisión en una Sociedad, cuyo desglose hasta el día de hoy curiosamente no existe como tal en las fuentes de consulta obligada o básica en materia de Derecho Corporativo o Societario como son la Ley General de Sociedades Mercantiles, el Código Civil Federal o el Código de Comercio.[2]
A mi parecer el legislador en la Ley Fintech redactó el tema bajo un enfoque corporativo o societario[3] y desde la perspectiva del patrón o beneficiario controlador[4] , accionista o dueño, cuya relación con los directivos o ejecutivos que son designados por quien tiene y ejerce una jerarquía piramidal, horizontal, o bien externa, pero en todos los casos con poder de decisión o dirección y supervisión dada, la organización interna y cargos que podrían existir en un organigrama o ser ejercidos de factor en la estructura u operación cotidiana de una empresa Fintech.
En la Ley Fintech se anticipan las diferentes opciones bajo las cuales podría ser controlada directa o indirectamente una Sociedad por sus dueños o beneficiarios finales, para cuando resulte necesario sea posible vincular y atribuir “la representación orgánica y responsabilidad legal” de una empresa Fintech por infringir una norma aplicable en dicha materia contenida en la misma o en las Disposiciones de carácter general complementarias a dicho cuerpo normativo.
Queda claro que las definiciones, supuestos y limitaciones invocados están diseñados en su conjunto, para identificar a quien ejerce directa o indirectamente el control o cadena de mando en una empresa Fintech, y que por ello, esté vinculado a la representación orgánica y/o responsabilidad legal de dicha Sociedad, con independencia a que reciba o no obtenga beneficios o ganancias (“Beneficiarios controladores” en materia fiscal) por las actividades o servicios que proporciona dicha Sociedad.
En la Ley Fintech tales rubros reflejan de manera esquemática como se puede integrar y ejercer, horizontal o verticalmente, el Gobierno Corporativo en una Sociedad Fintech, para en su alto poder individualizar y graduar en cada caso concreto la “representación orgánica y responsabilidad legal” de las empresas Fintech[5] y de quienes participen en hechos sancionados en primer lugar por la ley (con consecuencias administrativas o penales).
Y en segundo lugar, como información que cuando resulte necesario pueda ser requerida y/o proporcionada para la integración de otros expedientes y de diversas materias, esto es, de manera enunciativa más no limitativa con efectos y para temas de índole fiscal, para-fiscal, penal-fiscal, penal o administrativos[6], a través de los comportamientos que desplieguen sus órganos de administración y representación, accionistas, socios o asociados, consejeros, directores, gerentes, ejecutivos, apoderados y/o de quienes tengan poder de decisión o control sobre
una sociedad FinTech y/o de las operaciones o servicios y de su resultado jurídico o material-digital, que llevan a cabo y proporcionan este tipo de Sociedades.
De la lectura que se efectúe sobre el apartado de definiciones en la ley resulta que, aborda una diversidad de sujetos, calidades específicas y cargos orgánicos o societarios que tienen lugar en la praxis del Derecho Corporativo o Societario y en su conjunto, permiten un mejor entendimiento teórico-practico sobre los alcances de la responsabilidad legal de una empresa Fintech, por conducto de las personas que vinculadas y/o sujetas por una jerarquía, operan dentro de una estructura organizada al participar en un hecho concreto sancionado por la Ley Fintech.
Por tanto, el tema también permite a las autoridades competentes la obtención de dicha información de manera directa o indirecta, es decir;
- De manera voluntaria por las propias empresas Fintech;
- Por obligación legal de terceros (Asociaciones Gremiales) al detectar una irregularidad o violación a disposiciones de la Ley Fintech;
- Por requerimiento formal de autoridad competente inclusive de autoridad financiera del extranjero;
- Por intercambio de información entre las propias autoridades o;
- Como resultado de ejercer sus facultades de supervisión o de inspecciones que lleguen a practicar, para cuando resulte necesario poder vincular la representación y responsabilidad legal de las empresas Fintech, y que para ello, será necesario determinar el alcance, calificación o graduación que deberá dárseles en su caso dentro de la cadena de mando, piramidal o vertical/horizontal, a la participación de la(s) persona(s) que por un hecho o comportamiento determinado transgreden una norma Fintech y/o afecte(n) los derechos, intereses o patrimonio de sus usuarios o clientes.[7]
Para confirmar tal aseveración basta analizar diversos apartados en los que queda claro que las autoridades competentes (para efectos FinTech, administrativos, financieros, fiscales) y por varios canales de acceso podrán allegarse de la “información” (i) interna de las empresas FinTech, de la inherente a (ii) las Personas Relacionadas a la empresa FinTech y de (iii) los clientes o usuarios FinTech, al tenor de los artículos 50, 51, 58 fracción II en su incisos a y b, así como en su párrafo sexto, 70, 71, 73 en su párrafo segundo, así como en su párrafo tercero y 9 fracciones, 75, 78 y 79 todos de la Ley Fintech.
El mismo enfoque y objetivo utilizados en la LF para identificar quién y cómo ejerce el control y beneficios en una empresa o Sociedad, descritos como “Poder de Mando y Personas Relacionadas”, también ya fue utilizado pero para efectos tributarios y bajo otra redacción en la reciente reforma fiscal [8] del 27 de diciembre de 2021 obligatoria a partir del 01 de enero de 2022 pero bajo el vocablo de “beneficiario controlador”; ambos cuerpos normativos buscan regular el mismo tema de raíz pero para efectos y alcances distintos, esto es, identificar y en su caso, dimensionar las consecuencias de la representación orgánica y responsabilidad legal de un ente jurídico y de quienes intervengan directa o indirectamente en un hecho concreto, así como las obligaciones y efectos que emanan del mismo.
Me parece atinado que para efectos fiscales el legislador catalogue el tema como “beneficiario controlador” lo que permitiría identificar y rastrear de inicio a fin (i) el origen, trayecto y destino de una decisión corporativa o societaria hasta la obtención de un resultado jurídico o material-digital y (ii) confirmar o descartar que en ese camino incluso intervengan directa o indirectamente terceros ajenos a la representación orgánica y representación legal de la Sociedad, lo que permitiría a las autoridades competentes desglosar con mayor precisión la intervención voluntaria o “forzada” [9] inclusive de una persona en un hecho concreto cuando existan indicios o pruebas de maquinaciones internas cuyo resultado o beneficio no fue obtenido por quien no ejerció el poder de mando.
Notas al pie
[1] No existe impedimento legal alguno para que dicho aporte en la LF sea utilizado de manera equiparable por autoridades competentes en otras materias para resolver expedientes cuyo contenido aborde la graduación y calificación de la “representación orgánica y responsabilidad legal de las entidades jurídicas”. Y sostengo que “inicialmente” porque el tema también ya fue incluido pero bajo el nombre de “beneficiario controlador” en la reciente reforma fiscal del 27 de diciembre de 2021 como expongo más adelante.
Dado su especial contenido no descarto que en lo futuro sea incorporado paulatinamente en otras leyes federales o estatales.
[2] No incluyo las disposiciones aplicables contenidas en otras leyes o códigos federales o estatales.
[3] Y no precisamente partiendo del enfoque conocido como “poder de dirección y sus límites” del empleador sobre el trabajador para explicar o enfatizar su subordinación y/o la jerarquía del empresario, ya que para eso existen las normas existentes en la Ley Federal del Trabajo y las relativas en materia de Previsión Social.
Insisto, dada la naturaleza de los servicios que proporciona una empresa FinTech, en dicha materia el enfoque de la ley sobre el tema objeto de análisis se concentra en definir quién(es) y cómo ejercen) el control, poder de mando o cadena de mando sobre la empresa FinTech.
[4] Vocablo semejante referido al “poder de mando” y al tema objeto de análisis, ahora incorporado para efectos fiscales en la reciente reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 27 de Diciembre del 2021, obligatoria a partir del 01 de enero del 2022, que está desglosado en términos de los artículos 32 B Ter y 32 B Quater del Código Fiscal de la Federación y en las Reglas emitidas con motivo de las cláusulas habilitantes establecidas por el legislador en la reforma fiscal para el 2022 (Regla 2.8.1.20 “Criterios para la determinación de condición de beneficiario controlador de las personas morales.”).
[5] De manera deliberada no me limito a la “responsabilidad penal” de las Personas Morales, ya que parto de la raíz u origen de la representación y responsabilidad legal de las Sociedades en términos del Art. 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y de sus estatutos sociales o acta constitutiva, libros corporativos o societarios y demás registros internos, cuyos alcances legales además deberá ser calificado de manera complementaria con base en una 2ª ley federal o estatal dependiendo de cada caso en concreto (v.gr. para efectos FinTech, fiscales, para-fiscales, fiscales, penales, administrativos).
Para otro tipo de Sociedades o Asociaciones, la representación y responsabilidad legal dependerá de (i) la ley especial que las regule y de su acta constitutiva o estatutos sociales, libros corporativos o societarios y demás registros internos y (ii) de la 2ª ley federal o estatal que determine los alcances de la responsabilidad legal de cada entidad jurídica, atendiendo a los hechos objeto de estudio en cada caso.
[6] Que se desprende de las supervisiones que son objeto las empresas Fintech y del intercambio de información o rendición de informes a distintas autoridades competentes federales o estatales a los que están obligadas, en términos de los artículos 70, 71, 73 párrafos primero, segundo y tercero con sus Fracciones I a la IX, así como 75, 78 y 79 todos de la LF.
[7] El tema también complementaría atinadamente para efectos penales-corporativos las disposiciones existentes en el Código Nacional de Procedimientos Penales, Código Penal Federal y/o en el Código Penal de Yucatán, este último que regula localmente y hasta el día de hoy con mayor amplitud la mal llamada “responsabilidad penal de las PM”.
[8] Para ello, basta leer la parte relativa de la Resolución Miscelánea Fiscal para el 2022 publicada el 27 de diciembre de 2021, referida a los artículos 32 B Ter y 32 B Quater del Código Fiscal de la Federación, así como bajo las reglas 2.8.1.20 “Criterios para la determinación de la condición de beneficiario controlador de las personas morales”; 2.8.1.21 “Mecanismos para identificar, obtener y conservar la información actualizada sobre el beneficiario controlador”; 2.8.1.22 “Información que mantendrán las personas morales, las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios, en el caso de fideicomisos, así como las partes contratantes o integrantes, en el caso de cualquiera otra figura jurídica sobre sus beneficiarios controladores”; y 2.8.1.23 “Información que mantendrán los notarios, corredores y cualquier otra persona sobre beneficiarios controladores”.
[9] Podría darse el caso hipotético de abusos internos en perjuicio de un empleado que -dada la jerarquía interna en la organización y por necesidad económica del empleo- a título gratuito es obligado a firmar constancias corporativas o societarias internas, para evitar la representación orgánica y representación legal de quien ejerce el poder de mando.
Alfredo Sánchez Franco
Abogado Corporativo con más de 15 años de experiencia profesional en Despachos de Abogados, Empresas y Grupos Corporativos, practicando Derecho Corporativo, Derecho Civil, Derecho Mercantil y Derecho Penal. Asesora a Personas Físicas, Empresas, instituciones bancarias, financieras, de arrendamiento financiero y aseguradoras en temas de Derecho Corporativo, Derecho Inmobiliario, etc.