Resulta difícil pensar en un servicio financiero digital o fintech que solicite a sus usuarios presentarse físicamente a firmar contratos o que les pida imprimir, firmar y mandar documentos por paquetería. Después de todo, en un servicio financiero digital lo esperado es que la documentación también sea digital.
Ya sea que se trate de una startup de fintech, o una compañía financiera tradicional que quiere ofrecer un producto digital, invariablemente la primera pregunta que pasa por la cabeza del encargado de la digitalización es: ¿Es legal firmar esta documentación de manera digital?
La respuesta fácil es sí. La gran mayoría de la documentación relacionada a la prestación de servicios financieros se puede firmar electrónicamente. Existen excepciones a esta regla como el caso hipotecario pero son contadas.
Sin embargo, como todo en la vida, hay cierta complejidad en este sí. Para entender esta complejidad en necesario comprender tres conceptos:
1) Manifestación de la voluntad. Un contrato escrito en una servilleta y firmado con una cruz es legal siempre y cuando puedas probar que la persona que dibujó esa cruz lo hizo con la intención de manifestar u otorgar conformidad o consentimiento del contenido del documento o contrato en cuestión. Cuando dos partes se van a juicio y una niega su firma -táctica poco elegante pero muy recurrida en México- cada parte tiene que presentar pruebas para soportar su versión de los hechos (firmó o no firmó). Entre más elementos de prueba se tengan a favor, mayor es la probabilidad de que el juez emita una sentencia favorable.
2) Presunción legal. Una presunción legal es un hecho que se toma como verdad y para el cual no es necesario presentar pruebas. Cuando un documento se firma ante fedatario público (notario o corredor público), las firmas contenidas en este adquieren presunción de atribución y, por lo tanto, el documento en su totalidad obtiene presunción de integridad. Esto implica que si la contraparte quiere negar su firma o la integridad del documento, por ejemplo que le añadieron una hoja al documento después de ser firmado, va a tener que probarle al juez que no es su firma o que el documento no es el original. La carga de la prueba recae totalmente en la persona que niega haber firmado o que pone en duda la integridad del documento y probar un negativo en un juicio es sumamente difícil. Un abogado litigante siempre quiere llegar a un juicio con presunciones legales a su favor ya que pone a la contraparte en una situación muy difícil.
3) Tipos de firma. En México la ley contempla dos tipos de firma electrónica, la firma electrónica simple (FES) y la firma electrónica avanzada (FEA).
Una firma electrónica simple es cualquier manera de manifestar la voluntad (firma) de manera electrónica en un medio electrónico (documento). Puede ser una casilla que se selecciona para aceptar los Términos de Uso de un sitio, los números que generan los tokens o netkeys que entregan los bancos a sus usuarios, datos biométricos como la huella dactilar o el reconocimiento facial, una firma autógrafa realizada de manera digital, reconocimiento de voz, etc. DocuSign es uno de los proveedores internacionales de FES más conocidos.
Una firma electrónica avanzada está respaldada por un certificado emitido por un prestador de servicios de certificación acreditado por la autoridad relevante en la materia. En México la más común es la FIEL o e.firma emitida por el SAT. El SAT no ofrece servicios de firma, pero existen plataformas como Mifiel que permiten usar la FIEL para firmar documentos y contratos.
Entendiendo estos tres conceptos es posible vislumbrar que el tema de la firma electrónica es un tema probatorio y no legal. Como se mencionó anteriormente, ambas son legales. La diferencia entre la firma electrónica simple y la avanzada -fuera de la experiencia de uso- se hace evidente al llevarlas a juicio.
Antes de hablar de la diferencia es importante mencionar que con una buena implementación que incluya una constancia de conservación (NOM 151) es posible generar documentos electrónicos con presunción de integridad para ambos tipos de firma. Esto en sí ya presenta una ventaja sobre los documentos físicos lo cuales no cuentan con esta presunción a menos que se firmen ante fedatario público.
Ahora sí, la diferencia fundamental entre una FEA y una FES es que la FEA goza de presunción legal y la FES no. Cuando se presenta en juicio un documento con FES es necesario convencer al juez por medio de pruebas (usualmente una pericial) que el documento sí fue firmado por la contraparte. Entre más elementos se incorporen en el proceso de generación de la FES, más fácil es defender que la contraparte sí firmó. Por ejemplo, algunos servicios de firma electrónica simple inclusive graban -usando la cámara del teléfono o computadora- al firmante diciendo en voz alta que sí está de acuerdo con el documento o contrato. Evidentemente esto es una prueba muy útil en caso de juicio.
En contraste, al presentar un documento con FEA en un litigio no es necesario probarle nada al juez ya que se cuenta con presunción. Si la contraparte pone en duda la firma electrónica avanzada que se le atribuye es su responsabilidad probarle al juzgador que no firmó y pues… buena suerte con eso.
Conclusión
En un mundo ideal sin limitantes de procesos, mercado objetivo, usabilidad, etc., una financiera optaría por tener todos sus documentos litigables firmados con FEA. La seguridad jurídica que se deriva de tener una presunción legal de atribución en un juicio es altamente deseable.
Sin embargo, en el mundo real existen limitantes. Muchas veces restricciones de operación, mercado objetivo, implementación, etc. impiden el uso de la FEA y es necesario considerar una FES. Cuando se presenta esta situación es vital cuidar la implementación para poder probarle la manifestación de la voluntad al juez.