Por Lya Glaentzlin D´Ascoli
Venimos hablando de cómo los NFTs constituyen activos contabilizables, transferibles, objeto de impuestos, susceptibles de ser hurtados, y recientemente, utilizados como mecanismos de citación al desconocido que perpetró un hackeo, que se traduce en apropiación indebida de un criptoactivo.
Dos casos recientes en el Reino Unido (D’Aloia v. Binance Holdings & Others ante la Suprema corte de Inglaterra y Gales; y luego: Lavinia Deborah Osbourne v (1) Persons Unknown (2) Ozone Networks Inc.) han aceptado que un NFT sea utilizado para lograr la “citación” de la contraparte o presunto perpetrador del delito.
Meses antes, en New York, Estados Unidos, también fue noticia la utilización de un Airdropped NFT a la billetera que había recibido las criptomonedas presuntamente hurtadas, mientras que en mayo del año pasado, una corte de Singapur ordenó suspender las transacciones en OpenSea sobre el NFT Bored Ape 2162, el cual según relatan fuentes de noticias locales*, habría sido dado como garantía por su propietario utilizando la plataforma NFTfi para préstamos en criptomonedas, y supuestamente ejecutada la garantía de manera acelerada. Por lo que el demandante solicitó a la corte ordenar a la plataforma OpenSea detener cualquier venta sobre el criptoactivo que actualmente se observa “congelado” en la Blockchain, pero en poder del prestamista contraparte del demandante.
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No obstante, existen diferencias importantes respecto a lo que los jueces de esas jurisdicciones pueden tomar como fundamento para aceptar implementar esas “innovaciones” en su labor de administrar justicia. Cabe resaltar una serie de conceptos relevantes que se pueden extraer del conjunto de casos recientes, para servir de orientación a quienes asesoramos proyectos o negocios relacionados con esta nueva tecnología.
En primer lugar, se pone de relieve la necesidad de extender a la Blockchain la aplicación de la costumbre mercantil como fuente de derecho, en vista que la innovación siempre irá delante de los esfuerzos regulatorios. De manera que cobra relevancia más que nunca es imperativo consagrarle valor legal a aquellas actividades que son uniformes, públicas, generalmente aceptadas y repetidas en el tiempo como fuente de derecho, y alrededor de este concepto, construir esquemas legales que permitan lo siguiente:
- Reconocer y proteger los derechos de personas o entidades sobre criptoactivos y criptomonedas, así como nuevos modelos de negocio nativos de las diferentes plataformas tecnológicas. Entre las novedades y construcciones de estos casos, resalta el consistente reconocimiento de derechos específicos sobre criptoactivos no fungibles y criptomonedas catalogándolos como distintos tipos de propiedad. Asimismo, la necesidad de entender las “reglas de negocio” a las que implícitamente acceden a someterse las partes en estas operaciones y cómo equipararlas con modelos contractuales regulados para poder determinar la aplicación de principios legales fundamentales, tales como la validez del consentimiento y la manifestación de la voluntad.
- Reconocimiento de contratos perfeccionados por vía tecnológica más allá del mensaje de datos entre partes identificadas por medios tradicionales. Se desmonta la idea tradicional de la legitimidad pasiva para ser sujeto de demandas, sobreponiéndose la realidad de que habrá casos en que no se logre identificar personas o entidades que interactuaron en una operación sin que por ello se impida que la demanda sea procesada y la citación prospere. Aquí hay que destacar que, ya en el derecho anglosajón ha existido desde tiempo atrás la posibilidad de citar al desconocido, pero la dinámica de las relaciones Blockchain ha elevado los mecanismos de citación a otro nivel.
- Utilización de medidas tecnológicamente proporcionales para alcanzar al presunto autor del delito. Entre los aspectos más innovadores se observa la aceptación de que, si desde la operación por intermedio de un wallet se perfeccionó una actuación respecto a la que se interpone la demanda, la interacción con ese wallet también será válida para lograr la citación del presunto autor de la acción demandada. Así por ejemplo, en el caso de “LCX AG vs John Doe”, la corte ordenó que el NFT contentivo de la “citación” que se transmitió al wallet del demandado, contuviera link a todos los documentos legales de la demanda y adicionalmente un dispositivo que permitiera a la Corte ser informada cuando alguien hiciera “clic” sobre estos para así determinar la fecha de la citación de un modo en que se garantice el derecho a la defensa del demandado.
- Posibilidad de imposición a terceros (que operan fuera de la jurisdicción de la corte) de medidas preventivas para evitar que el criptoactivo sea enajenado. A la luz del litigio tradicional, pensar en que las órdenes emitidas por las cortes de un país pudieran ser ejecutadas en otro país, resultaba complejo por medio de exequátur que no siempre era practicable, bajo este nuevo entorno Blockchain, pareciera ser suficiente un mínimo contacto de las plataformas y exchanges con el territorio donde se genera la acción judicial para que se active la exigibilidad de la misma.
- Reducir la incertidumbre del alcance jurisdiccional y dificultades para determinar la competencia de las cortes para conocer de demandas sobre criptoactivos (en los casos referidos del Reino Unido se consideró que la Corte era competente bajo el principio de que para bienes inmateriales el domicilio que corresponde es aquel del propietario, en ambos casos, demandantes domiciliados en el Reino Unido).
- Aplaudir la disposición de los jueces a colaborar en la construcción de mecanismos eficientes para restablecer el orden legal, no puede dejar de reconocerse el mérito a los jueces dispuestos a salirse de lo tradicional y hacer el esfuerzo requerido para dar acceso a la justicia a las víctimas de esquemas fraudulentos, soportados de sofisticados entramados tecnológicos.
- Incentivar la creación de agrupaciones o sociedades que legitimen expertos calificados que orienten al juez en la correcta interpretación de los tecnicismos intervinientes. Debido a la complejidad tecnológica (donde las reglas de negocio están impresas en el lenguaje de programación de los Smart Contracts que no son de fácil lectura, excepto para unos pocos conocedores) se debe recurrir a expertos independientes que apoyen a los jueces para navegar e interpretar la data y secuencia de las operaciones, para así, establecer los elementos de juicio de manera comprensible para el juez y los abogados de las partes. Sin embargo, en la actualidad no es fácil dar con ese perfil de experticia calificada por lo novedoso del tema.
- Buscar alternativas frente a la dificultad de ejecutar resarcimiento de daños en aquellos casos que la contraparte no logre ser conectada con activos al alcance de los mandamientos judiciales. Queda todavía una gran incertidumbre respecto a cómo lograr en la práctica el resarcimiento de daños, o al menos, reverso a la situación anterior, como por ejemplo devolver el NFT a su dueño original, debido a que como en Blockchain el código es la ley y los Smart Contracts una vez que son implementados en principio no pueden ser afectados, a menos que se les encuentre un loophole o back door como en los casos de hackeos, e incluso, con una prohibición de hacer operaciones sobre el NFT objeto de la medida preventiva, pareciera que poco puede hacer la administración de justicia, al menos hasta lo que conocemos hoy en día para obligar (mientras sea un sujeto desconocido) al poseedor de hecho de un NFT a transferirlo fuera de su wallet hacia cualquier otra.
- Profundizar el análisis de los extremos aplicables para extender responsabilidad sobre actos al margen de la ley ejecutados por usuarios malintencionados hasta los intermediarios (Plataformas de Crédito, Exchanges y Marketplaces). Resulta importante mantener el equilibrio entre aquello que se le puede exigir e imponer a los intermediarios y prestadores de servicios virtuales en la búsqueda de evitar acciones fraudulentas o contrarias a la ley, como por ejemplo en uno de los casos mencionados donde se instruyó a OpenSea a actuar bajo “Constructive Trust” para el demandante, es decir, cuidando en activo en beneficio del poseedor legítimo hasta que se determine cómo devolverlo; y extremos en los que se les pretenda extender responsabilidad por lo que ocurre a través de sus plataformas, ya que en muchos casos, si bien, los términos y condiciones, así como mecanismos de control de usuarios establecen filtros y prevención coherente, no puedan evitar al 100% ser víctimas de fraude ellos mismos por parte de usuarios inescrupulosos.
Finalmente, lo que parece ser un común denominador ha sido la disposición a contrarrestar aquella percepción irreverente de que “lo que ocurre en la Blockchain no está regulado y nada parece estar prohibido” para normalizar esas nuevas formas de negocios y buscar impregnarlo de seguridad jurídica al aplicar las normas y principios legales correspondientes a los individuos o entidades que participen en esas operaciones, ya que lo definitivo es que en la medida que se logre disminuir la incertidumbre jurídica, más sólidos mercados se generan alrededor de las mismas, y por ende, se logre el propósito de los creadores originales sobre los primeros protocolos que consistía en democratizar el acceso a la información y finanzas descentralizadas.
Aclaratoria: nada de lo aquí expresado constituye asesoría legal o financiera, las marcas referidas no guardan ninguna relación con el autor y se mencionan únicamente por ser hechos notorios que ejemplifican una tendencia de uso público.
Lya Glaentzlin D´Ascoli
Profesional de Blockchain (IDCAP), TEP, Project Manager y abogada con más de 25 años previos de experiencia en Inversión Extranjera, Banca Internacional y Mercado de Capitales en Latinoamérica.