Por Irving Peña y Genoveva Franco
En los procesos de innovación se busca cómo la tecnología puede ayudar a mejorar o brindar un servicio impactando en la mejora de alcance, así como en su eficiencia, eficacia y costo. Sin embargo, esto puede traer riesgos que podrían llegar inclusive a ilicitud de hechos o actos jurídicos.
Con relación a esto, la fe pública ha tenido varias opiniones en la aplicación de firmas electrónicas, por lo que es importante definir qué es lo que busca la fe pública y bajo qué circunstancia se estaría vulnerando su aplicación.
Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la fe pública es la “Autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario”
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Tesis Aislada número 1a. LI/2008, Registro Digital 169497 define que, “La fe pública es originalmente un atributo del Estado, en virtud de su imperio, que se ejerce a través de los órganos estatales, pues por disposición de la ley los fedatarios la reciben mediante la patente respectiva, y aunque conforme al sistema jurídico mexicano no forman parte de la organización del Poder Ejecutivo sí son vigilados por éste. Así, por medio de la fe pública el Estado garantiza que son ciertos determinados hechos que interesan al derecho; de ahí que deba considerarse como la garantía de seguridad jurídica que da el fedatario tanto al Estado como al particular, ya que al determinar que un acto se otorgó conforme a derecho y que lo relacionado con él es cierto, contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que se actúa y a dar certeza jurídica”.
Conforme a lo antes expuesto, el Estado Mexicano ha otorgado la facultad de la fe pública para distintas actividades, siendo las responsables de cubrir dicha función las siguientes investiduras:
Tratándose de los notarios públicos:
- a) La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles, salvo las garantías que se constituyan en favor de instituciones del sistema financiero u organismos públicos de vivienda;
- b) El otorgamiento de poderes para actos de administración o dominio otorgados con carácter irrevocable;
- c) La constitución de personas morales, su modificación patrimonial derivada de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así como la compraventa de acciones y partes sociales de tales personas;
- d) La constitución o modificación de fideicomisos traslativos de dominio o de garantía sobre inmuebles, salvo los que constituyan para garantizar algún crédito a favor de instituciones del sistema financiero u organismos públicos de vivienda;
- e) El otorgamiento de contratos de mutuo o crédito, con o sin garantía, en el que el acreedor no forme parte del sistema financiero o no sea un organismo público de vivienda.
Tratándose de corredores públicos:
- a) La realización de avalúos;
- b) La constitución de personas morales mercantiles, su modificación patrimonial derivada de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así como la compraventa de acciones y partes sociales de personas morales mercantiles;
- c) La constitución, modificación o cesión de derechos de fideicomiso, en los que de acuerdo con la legislación aplicable puedan actuar;
- d) El otorgamiento de contratos de mutuo mercantil o créditos mercantiles en los que de acuerdo con la legislación aplicable puedan actuar y en los que en el acreedor no forme parte del sistema financiero.
Tratándose de servidores públicos: Los que las leyes les confieran en el ejercicio de sus atribuciones previstas en las disposiciones jurídicas correspondientes.
Ahora bien, el 04 de agosto del 2021 se publicó en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México la Ley del Notariado para la Ciudad de México. Dentro de su exposición de motivos se señaló que, existía una necesidad en el gremio notarial de ampliar y acelerar la transformación digital y se incluyeron, por primera vez, conceptos como Actuación Digital Notarial, Apéndice del Instrumento Electrónico, Firma Electrónica para la Actuación Digital Notarial, Red Integral Notarial, entre otros enfocados en llevar a cabo una verdadera transformación digital en el sector.
Lo anterior generó controversia al momento de su publicación entre los fedatarios públicos y el público en general, toda vez que, poniéndonos un poco en antecedentes de la publicación de la Ley, la misma fue en tiempos en los cuáles el país aún no terminaba su contingencia derivada por el Covid-19, es decir, casi todas las empresas trabajaban con aforos reducidos, no era tan fácil coordinar firmas en notarías y los Notarios autorizaban solo un par de firmas al día para evitar conglomeraciones. Podríamos decir que el país atravesaba a su vez una etapa de transformación digital, en la cual fue cada vez más común el uso de plataformas digitales para cursos y reuniones y el uso de la firma electrónica para el cierre de algunas operaciones. Conforme lo anterior, efectivamente existía una necesidad de transformación digital en el sector notarial y la Ley del Notariado para la Ciudad de México dio el primer paso para poderlo llevar a cabo, sin embargo, la sola Ley del Notariado de Ciudad de México no bastaría para poder llevar a cabo la transformación digital en el sector.
A su vez, habría que reformar leyes federales y estatales para que no existan contradicciones entre sí, es decir, leyes tan fundamentales como el código civil federal y la ley general de sociedades mercantiles, también serían objeto de cambios, sobre todo en materias testamentaria, compraventas, arrendamientos, asambleas de sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, entre otros, tendrían que ir de la mano con el nuevo Protocolo Digital propuesto por la Ley del Notariado de la Ciudad de México.
Otra gran problemática que se encontró en el sector fue que, hasta no existir una Ley General de Notarías, al día de hoy existe una diferencia abismal del enfoque digital propuesto por la Ley del Notariado de la Ciudad de México con lo dispuesto en las leyes de los demás estados de la República Mexicana, que traen aún el enfoque tradicional. En virtud de lo anterior, seguramente habría una preferencia por motivar que las escrituras públicas sean firmadas con jurisprudencia en Ciudad de México, sobre todo si pensamos en las instituciones financieras que tienen su sede en dicha ciudad que buscan agilizar los procesos de contratación de créditos, hipotecas, fideicomisos entre otros, lo cual sin duda, al ser digitalizado, generaría un importante ahorro en traslados y gastos.
De igual manera existe una preocupación respecto a la forma de verificar la capacidad jurídica con la que comparecerán las partes, ya que si bien es cierto al día de hoy podemos encontrar plataformas mediante las cuales podemos identificar la personalidad de quienes están firmando, también lo es que dichas plataformas no prevén que puedan existir vicios al formalizar dichas operaciones de manera digital, es decir, sería muy difícil verificar que la persona ante la cual se esté firmando no esté sujeta a ninguna sustancia, que se encuentre en pleno uso de sus facultades, que no sea sometido a la firma, entre otros que pueden comprometer en cierta medida el acto que se formalice.
Bajo este tenor el Colegio de Escribanos, mediante Sesión de fecha 9 de diciembre del 2022, por unanimidad de votos, se pronunció con el criterio de que es ilícito el otorgamiento de escrituras y actas notariales a distancia o por medios remotos a través de plataformas de firma electrónica y de constancias de conservación de mensajes de datos, toda vez que no constituyen un protocolo notarial, y que la misma sólamente será posible hasta en tanto las respectivas leyes del Notariado de las entidades federativas lo autorice y entren en vigor las correspondientes adiciones y reformas a dichas leyes, así como se desarrollen los entornos cerrados y cifrados que permitan el otorgamiento de estos instrumentos electrónicos dentro de un protocolo digital.
Ya con estos antecedentes, hoy nos encontramos en el mercado algunas prácticas que incluso son denominadas como procesos notariales, que recaen en tecnología, procesos a distancia y firmas electrónicas, que si bien buscan tener transparencia y trazabilidad en el proceso, dejan con duda en sus efectos y el protocolo procesos de firmar ante un Notario, la relación de distancia y efectos que tienen al ser en distintos estados , dejando en posibilidad de nulidad en el acto. Si bien, la Suprema Corte de Justicia de la Nación al día de hoy no se ha pronunciado en estos actos, sí tenemos un documento con la visión del Colegio de Escribanos, y faltaría ver la pronunciación del Colegio Nacional del Notariado Mexicano para tener un dato más real respecto a lo que el protocolo digital y la transformación digital en las Notarías Públicas se trata.
Ahora bien, por otro lado, también contamos desde el 6 de diciembre del 2019 con un requisito de la autoridad fiscal (SAT) para cumplir con la fecha cierta (Publicación del 6 de diciembre del 2019 ante el Semanario Judicial de la Federación, tesis “2a/J. 161/ 2019 (10a), cuya finalidad es comprobar la existencia de operaciones en un momento determinado mediante un sellado, ya sea en documentos físicos y digitales. Esto cumple especial relevancia en operaciones como fideicomisos, créditos, cesiones de derechos, entre otros documentos que por su naturaleza no necesariamente requieren de una formalización ante una fe notarial (documentos privados), pero sí comprobar la fecha exacta en la cual se llevó a cabo la operación para efectos fiscales, es decir, dotar al documento de una estampa de tiempo confiable como constancia de conservación.
Analizando las posibilidades, nos encontramos que los documentos firmados con firma electrónica (FIEL) tienen presunción de atribución y no pueden ser negadas en juicio por su garantía de no repudio, pero no cuentan con los mecanismos de estampa de tiempo confiable que nos requiere el SAT para la autenticación de la fecha cierta, ya que por sí sola la FIEL no permite constatar la existencia de un archivo en una fecha y hora específica sin importar que tenga o no las firmas electrónicas o que las mismas sean válidas y se encuentren vigentes, por lo que muchas plataformas de firma electrónica requirieron de una validación y unificación de criterios ante el SAT para que sus plataformas digitales sí cuenten con un visto bueno para la expedición de constancias de conservación.
Bajo esta perspectiva consideramos que, si bien, los contratos públicos aún no son posibles de considerarlos como parte de la transformación digital, los contratos privados ya dejaron de ser completamente válidos únicamente con la firma autógrafa de los firmantes, sino que también ya requieren de una constancia de conservación que podríamos obtener por firmar dichos documentos ante alguna plataforma digital que se encuentre validada por el SAT y que tenga las garantías de integridad, para que el proceso cuente con una fecha cierta, y a su vez, garantía de no repudio.
Irving Peña
Oficial de Transformación Digital y Datos.
Genoveva Franco
Licenciada en Derecho con Maestría en Derecho Constitucional y Amparo, especialista en temas inmobiliarios y propiedad intelectual avalada con certificaciones AMPI y OMPI.
